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25 Mar 2019 serg
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- (ATUALIZA – Segunda-feira 17 fev 2020 – às 23h39.
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Autor: Eduardo Luiz Santos Cabete, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminalização e Legislação Penal e Processual Especial Especializado em Pesquisa e Graduação – Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e dos Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.
Bem-vindo (a), ao PORTAL BR 48 – O chapa quente
Leia até o final DIVULGAÇÃO
NÃO HÁ JUSTIÇA SEM DEUS
Publicado por Eduardo Luiz Santos Cabette
O presente texto não tem uma pretensão de conformar propriamente dito, mas apenas de constituir uma “dica” para os estudantes de direito, especialmente para os que se submetem à ordem pública.
Nenhum artigo do Instituto Brasileiro de Criminalidade de 2005 pode ser consultado no Inédito do Jurídico do Brasil, Heleno Cláudio Fragoso, não importa qual seja o tema explorado e inusitado dos crimes “omissivos por comissão”. [1]
Pois bem, o autor sobredito traz à baila uma questão de uma época de concursãos para uma Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro:
“O marido, o desejo de casar-se com a mulher, impediria que uma mulher se salvasse do perigo iminente sua verdadeira esposa. Que crime cometeu o marido ”?
A resposta dada pela banca do concurso foi “um homicídio na qualidade de crime omissivo por comissão”.
Obviamente tal resposta gerou grande polêmica e a motivação é clara. Conhece-se na doutrina nacional tão somente as seguintes modalidades de crimes em relação à omissão e à ação:
a) Crimes comissivos – aqueles que consistem em um agir. Ex. O autor do homicídio esfaqueia a vítima.
b) Crimes omissivos próprios ou puros– aqueles crimes que contém a descrição de uma conduta propriamente omissiva com verbos como “omitir”, “deixar de” etc. Ex. Omissão de Socorro (artigo 135, CP).
c) Crimes omissivos impróprios ou Comissivos por omissão – são crimes que têm em sua descrição típica um verbo de ação, mas que também podem ser cometidos de forma omissiva impropriamente, desde que o agente tenha o dever jurídico de agir na forma do artigo 13, § 2º., a a c, CP. Ex. A mãe que, desejando ver o filho de tenra idade morto, deixa de amamentá-lo e propiciar-lhe os cuidados básicos. Ora, o homicídio tem como verbo “matar”, que indica ação, comissão, mas pode ser impropriamente praticado mediante omissão.
Afora isso, a menção da categoria de crimes “omissivos por comissão” é algo muito raro na doutrina brasileira.
Afinal de contas, o que seria isso?
Muito poucos autores concentrados na doutrina Alemã e Italiana fazem menção a essa categoria. Em suma tratar-se-ia de uma situação em que o indivíduo autor do crime age (ação) a fim de impedir que alguém pratique um ato que salvaria o bem jurídico. O autor do crime impede o agir de outrem que salvaria o bem jurídico, ou seja, com sua ação produz uma omissão de terceiro. Não é ele quem se omite, mas causa dolosamente a omissão de terceiro. Este seria exatamente o exemplo do marido que impede o médico de agir e leva sua esposa à morte. Por meio de sua ação o marido provoca a omissão não desejada pelo médico.
Fragoso apresenta um rol de autores estrangeiros que fazem referência à modalidade de crimes “omissivos por comissão”, dentre os quais Von Weber, Binding, Von Overbeck e, no Brasil, Paulo José da Costa Júnior. Não obstante, também indica vários autores que criticam essa modalidade criminosa, alegando sua absoluta inconsistência, pois que, na verdade, se trataria de um crime comissivo ou mesmo omissivo. Entre eles, Petrocelli, Jimenez de Asúa, Von Hippel, Welzel, Armin Kaufmann e Claus Roxin. [2] Esses autores vão desde a afirmação de que, na realidade, se trata de um crime omissivo puro por mandato, onde o autor obriga outrem à omissão, até a solução mais corrente de que, na verdade, são crimes comissivos mesmo. Já que a causa da morte, por exemplo, é a ação do indivíduo que impede a salvação do bem jurídico por outrem.
Assim sendo, fica esclarecida que existe na doutrina internacional, com maior incidência, e na nacional, muito excepcionalmente, a menção desses supostos crimes “omissivos por comissão”, os quais se caracterizariam quando alguém age para provocar omissão de outrem que salvaria com sua possível ação o bem jurídico tutelado. No entanto, a aceitação dessa categoria de crimes é muito polêmica e pode-se afirmar que na doutrina nacional praticamente inexiste.
Parece que realmente quando o autor age, impedindo o agir de outros e provocando uma omissão, na verdade se trata de um crime comissivo mesmo, não havendo razão para a criação dessa categoria de crime “omissivo por comissão”. Entende-se que se trata de uma filigrana jurídica totalmente desnecessária e dispensável. Contudo, já que andam por aí a falar disso e a indagar em concursos, é bom saber do que se trata. A grande questão é saber por que bancas de concursos se apegam a filigranas como essa que em nada avaliam o saber do candidato, sua aptidão, preparo e muito menos vocação para o cargo? São os mistérios do universo!
REFERÊNCIAS
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Crimes omissivos por comissão? Boletim IBCCrim. N. 265, p. 2 – 3, dez., 2014.
[1] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Crimes omissivos por comissão? Boletim IBCCrim. N. 265, dez., 2014,
p. 2 – 3. [2] Op. Cit., p. 2 – 3.
Comentérios:
O Trabalho é excelente, porém faltou ao Doutor coragem para
contestar este tipo de criação imaginária que, só serve para que estes
criadores de doutrinas vendam os seus livros, o certo é que as demais
tipificações existem sempre baseadas na ação ou omissão. Este inventado
comissivo por omissão não deveria subsistir, porquanto no exemplo citado ao
impedir o médico de agir o agente cometeu uma ação (comissivo) e bastaria isto
para caracterizar o crime na medida do seu ato, e por outro lado o médico não
pode ser acusado de omissão, posto que foi impedido de promovê-la.
o que
passa disto é invencionisse.
Tem toda razão Wildemberg, apenas expus o artigo do Fragoso com
algumas explicações minhas para os estudantes. Como digo logo no início do
texto, não se trata propriamente de um “artigo” jurídico, mas de uma
“dica” para os estudantes. Não deixei de colocar minha posição, mas
me limitei a isso. Quanto a essa questão muito bem posta por você sobre essas
“invencionices”, eu já abordei em um verdadeiro artigo sobre um outro
caso de maneira mais aprofundada. Se quiser leia e comente. Segue o link: http://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/151085894/a-falacia-do-denominado-crime-de-perigo-abstrato-de-perigosidade-real?ref=topic_feed
Um cordial
abraço!
Comentério:
Concordo com o Mestre e o colega Wildemberg, somente tenho duvidas se isso é uma invenção ou uma anomalia jurídica, pois, que até inunciar penal in idem penal se para objeto de sentença judicial.
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